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Liberdade Ecônomica

Alterações Promovidas pela Lei da Liberdade Econômicas sobre Fundos de Investimento

Com o advento da Lei da Liberdade Econômica, além da imposição de diretrizes interpretativas, foram instituídas regras práticas, com o salutar propósito de desburocratizar a realidade prática de fundos de investimento

Percepções Jurídicas

Percepções JurídicasRafael Duarte é Advogado (OAB/RS sob o nº 102.923), pós-graduado em: Direito Público - Escola Superior da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul | Direito Negocial Imobiliário - Escola Brasileira de Direito | Direito Imobiliário - Faculdade Legale/SP | Direito de Família e Sucessões - Faculdade Legale/SP. É membro da Comissão de Direito Imobiliário da OAB/RS e de Direito Sucessório do IBDFAM/RS. Atua na área empresarial com ênfase na consultoria jurídica para Startups e empresas tradicionais.

03/02/2021 08h08
Por: Bruna Stein
Fonte: Rafael Duarte
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Por Rafael Duarte

No dia 20 de setembro de 2019, foi publicada a Lei da Liberdade Econômica (Lei federal nº 13.784/19), decorrente da conversão – com diversas modificações – da Medida Provisória nº 881/2019. Referida inovação foi bastante comemorada pela comunidade empreendedora, visto que suas finalidades centrais são a desburocratização de procedimentos administrativos relativos a atividades econômicas e a redução da intervenção estatal em relações contratuais paritárias.

Em termos concretos, essa lei instituiu diretrizes interpretativas e princípios com evidente viés liberal, para o fim de assegurar o prestígio normativo à livre iniciativa, reduzindo a atuação estatal em relações empresariais. Todavia, uma ressalva merece ser feita: a sua incidência fica circunscrita a relações paritárias ou negociadas (relações entre iguais)1, que se contrapõem aos contratos de adesão2, tampouco incidindo sobre contratos firmados por partes em notória disparidade de forças3 (ex: contratos de consumo4 e relações de emprego). 

Sobre o tema, Carlos Eduardo Elias de Oliveira é parcialmente crítico, ao sustentar que a nova legislação, na maioria dos seus dispositivos, ostenta caráter mais próximo de um “manifesto” do que, efetivamente, de uma lei realmente inovadora, tendo em vista que se propõe apenas a “enfatizar direitos e princípios relacionados à Liberdade Econômica.”5  Isso é reforçado pelo autor, ao informar que, majoritariamente, seus dispositivos não têm o propósito de resolver problemas concretos, mas tão somente lançar mão de “enunciados genéricos e abstratos de pouca concretude normativa.”6  

Essencialmente, o objetivo visado pelo legislador com o advento da Lei de Liberdade Econômica foi o de resgate do “conceito liberal clássico de economia”7, a fim de reduzir a intervenção estatal em relações privadas. Trata-se de iniciativa legislativa influenciada pelo propósito de integração, no nosso sistema, do paradigma do Rule of Law, ideologia que ostenta como um de seus principais vetores a definição e conhecimento prévios das regras do jogo, com o desiderato de assegurar maior estabilidade e previsibilidade para atividades empreendedoras8.

Ademais, foram realizadas alterações em diversos outras diplomas legais, inclusive no Código Civil9. Dentre essas modificações promovidas na codificação civilista, encontra-se a estipulação de regras próprias a fundos de investimento, tópico objeto do presente artigo, haja vista que tais disposições têm o condão de criar normas uniformizadas e basilares para as várias conformações de fundos de investimento em território nacional, tópico essencial para o funding de atividades empresariais inovadoras e para a comunidade de inovação como um todo.

Referidas modificações estão hoje integradas ao Código Civil, em seus arts. 1.368-C, 1.368-D, 1.368-E e 1.368-F, normas destinatárias de comentários elogiosos do diretor da ANBIMA, Pedro Ruge, ao afirmar que tais inovações aproximam a indústria de fundos de investimento do Brasil de práticas internacionais, com a potencialidade de favorecer “o lançamento de mais produtos, com mais gestores e mais agentes fiduciários.”10 Sendo assim, passemos, então, à análise detalhada do que foi incluído na legislação nacional acerca de fundos de investimento.

Origem e Natureza Jurídica do Fundo de Investimento:

O primeiro dispositivo relativo aos fundos de investimento é o art. 1.368-C, o qual, em seu caput, detalha a natureza jurídica de tais entes. Para cumprir dita finalidade, define-os como condomínios de natureza especial, decorrentes da arregimentação de recursos, cuja destinação será o seu subsequente aporte em ativos financeiros, bens e direitos de qualquer natureza. O elemento compositor e aglutinador do fundo, portanto, é o seu patrimônio, que pode conglobar ativos patrimoniais variados (bens, valores mobiliários, dinheiro, imóveis) e resulta da “contribuição de pessoas diversas, o qual deve ser negociado, a fim de trazer lucro para os seus condôminos”11

A título de curiosidade – e criando-se um breve parênteses –, mostra-se relevante informar a origem dos fundos de investimento em território nacional. Não obstante a sua origem global remonte aos EUA, o surgimento da indústria de fundos no Brasil deu-se tão somente a partir da segunda metade do século XX, com a criação do fundo de investimento Valéria Primeira (Deltec), em 1952, seguido, em 1954, pelo Fundo Brasil e, em 1957, foi instaurado o Fundo Crescinco do Grupo Rockefeller em parceria com o Grupo Deltec12. Desde então, o mercado cresceu e se expandiu significativamente, o que torna plenamente justificável a preocupação do legislador com uma regulamentação mais detalhada, visando a consolidar e organizar todo esse segmento.

Retomando-se a regulamentação sobre fundos, nota-se, de antemão, que tal definição se aplica para toda e qualquer espécie de fundo de investimento, englobando fundos cuja finalidade é a alocação de recursos em bens imóveis (FII), em direitos creditórios (FIDC), em participação societária (FIP), entre outros. Seja como for, observa-se um ponto em comum: a acumulação de recursos dos investidores para realização de investimentos comuns e subsequente compartilhamento dos rendimentos auferidos.

Sobre a natureza jurídica, ainda, o § 1º do art. 1.368-C é claro ao estabelecer que as regras de condomínio voluntário, condomínio necessário e condomínio edilício não se aplicam para os fundos de investimento. Na prática, reforça-se, assim, que, apesar de o fundo constituir um condomínio, trata-se de uma subespécie diferenciada, com regras próprias, afastando-se a incidência de normas de outras espécies de condomínios. 

Atribuição Normativa da Comissão de Valores Mobiliários:

Considerando que os dispositivos previstos no Código Civil e introduzidos pela Lei da Liberdade Econômica constituem mero ponto de partida regulatório – albergando normas genéricas e abrangentes –, é seguro inferir que temas relativos à formatação, registro, subscrição e integralização de cotas precisam ser esmiuçados para que investidores, gestores e prestadores de serviços saibam exatamente que condutas adotar.

Justamente nesse contexto encontra-se a relevância do § 2º do art. 1.368-C do Código Civil, ao prever que cabe à Comissão de Valores Mobiliários disciplinar os diferentes fundos de investimento. No exercício dessa incumbência normativa, mencionam-se as seguintes normas editadas pela CVM: i) a Instrução CVM nº 47213 – aplicável a Fundos de Investimento Imobiliário (FII) –; ii) a Instrução CVM nº 57814 – regulando Fundos de Investimento em Participações (FIP) –; e iii) a Instrução CVM nº 35615  – incidente para Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDC).

Trata-se de complementação regulatória altamente recomendável e salutar, sob uma premissa de operabilidade do sistema, tendo em vista que as regras particulares e tecnicamente diferenciadas para os fundos de investimento serão realizadas por profissionais especializados atrelados à CVM. Soma-se a isso o fato de que as alterações não terão de se submeter ao processo legislativo, que haveria de ser observado caso houvesse a dependência de atuação do Parlamento Federal. Desse modo, regras atinentes a um mercado notadamente célere poderão ser adaptadas de modo ágil, com apreço técnico e sem morosidades burocráticas.

Facilitação do Registro do Fundo de Investimento, Informações Básicas do Regulamento e Limitação de Responsabilidade:

Uma modificação com evidente caráter desburocratizante e acelerador da constituição e operação dos fundos de investimento consta do § 3º do art. 1.368-C da codificação civil. Segundo este dispositivo, diferentemente do que se entendia até então16, torna-se dispensável a realização de registro do regulamento do fundo no Ofício Registral de Títulos e Documentos, passando a ser suficiente o seu registro na Comissão de Valores Mobiliários, atingindo a finalidade de publicidade e oponibilidade erga omnes (perante terceiros).

Sobre o regulamento, o art. 1.368-D prevê as informações mínimas que hão de ser introduzidas no regulamento do fundo: a) limitação de responsabilidade de cada investidor ao valor de suas cotas; b) limitação de responsabilidade dos prestadores de serviços; e c) possibilidade de criação de cotas com direitos e obrigações distintos, com a permissão para constituição de patrimônio segregado para cada classe.

Especificamente em relação à responsabilidade dos cotistas, trata-se de modificação essencial, por tornar as relações jurídicas no segmento mais seguras, uma vez que, até então, o tema era regulado pelo art. 15 da Instrução CVM nº 555/2014, que previa a responsabilidade ilimitada dos cotistas, sujeitando-os à responsabilização por eventual patrimônio líquido negativo do fundo17.

Observa-se, assim, clara preocupação do legislador com o incremento de segurança e previsibilidade do mercado de fundos de investimento, tanto para investidores, quanto para prestadores de serviços. Uma das grandes problemáticas até então experimentadas – e que influenciavam na dificuldade de crescimento e amadurecimento do setor – era a incerteza quanto à extensão da responsabilidade de todos seus agentes. Dessa forma, a Lei da Liberdade Econômica vem em boa hora, visando a dar mais ferramentas de segurança para os partícipes de tais relações.

No que concerne à responsabilidade dos prestadores, é conveniente esclarecer que o § 2º do art. 1.368-D define a natureza jurídica da obrigação por si assumida, explicitando se tratar de uma obrigação de meio, e não de resultado; isto é, o prestador assume a responsabilidade de adotar as melhores técnicas para obtenção dos resultados proveitosos visados pelos investidores, mas ele não se obriga a atingir efetivamente tais proveitos, visto que há uma miríade de fatores que podem obstar o atingimento dos rendimentos desejados.

Acerca da distinção entre obrigação de meio e obrigação de resultado (distinção essencial na proteção dos prestadores), mostra-se prudente recorrer às lições de Flávio Tartuce, que define a obrigação de meio como a espécie em que o “devedor só é obrigado a empenhar-se para perseguir um resultado, mesmo que este não seja alcançado.”18  Dessa forma, ele só haveria de ser responsabilizado caso não adotasse a cautela e as melhores técnicas à sua disposição, o que permitiria aferir a sua culpa em sentido amplo (lato sensu). 

No caso específico dos prestadores em fundos de investimento, caso reste evidenciado que o profissional agiu de modo diligente e se amparou em informações técnicas abalizadas, ele não poderá ser responsabilizado se, apesar disso, não tiver atingido os resultados desejados. Isso porque o potencial insucesso representa vicissitude inerente a investimentos de maior risco, os quais, como se sabe, podem trazer ganhos e perdas mais vultosas àqueles que optam por aportar seus recursos em tais ativos, não se aduzindo razoável submeter os prestadores a um dever geral de resultado, sob pena de ruína integral de todo o sistema dos fundos de investimento.

Reforçando-se isso, o caput do art. 1.368-E do Código Civil determina a responsabilidade do fundo de investimento por obrigações legais e contratuais assumidas, mas, para o fim de proteção dos prestadores, preceitua que estes só responderão por prejuízos que causarem a título de dolo ou má-fé. Infere-se, pois, a salutar e louvável preocupação do legislador em ampliar o espectro de proteção de tais prestadores, os quais só responderão caso tenham agido de modo malicioso.

Regulamentação no Caso de Desajuste Financeiro:

É perfeitamente possível que o fundo de investimento obtenha resultados negativos e, por conta disso, não consiga honrar com suas obrigações. Nesse caso, ficará claro o seu desajuste financeiro, decorrente da superação de seus direitos e créditos (ativo) pelas suas obrigações inadimplidas (passivo). Todavia, considerando que o fundo de investimento não se qualifica como sociedade empresária (é, como visto, simples comunhão de recursos na condição de condomínio especial), o fundo não poderá se valer dos mecanismos de recuperação judicial ou falência.

Essa impossibilidade é expressamente prevista no § 1º do art. 1.368-E, ao determinar que o fundo de investimento, em tais circunstâncias periclitantes, haverá de se submeter às regras de insolvência civil, regramento aplicável para pessoas naturais (físicas) sujeitas à situação de insolvência consolidada, cuja finalidade é permitir que a pessoa se reestruture financeiramente e supere o estado de desajuste de contas. Para aderência a tal regramento, será necessário formular requerimento judicial e três diferentes figuras possuem legitimidade a fazer tal pedido, à luz do § 2º do art. 1.368-E: a) credores; b) cotistas do fundo mediante deliberação assemblar; ou c) Comissão de Valores Mobiliários.

Incidência Geral para Fundos de Investimentos, Independentemente de Sua Natureza:

Por fim, o art. 1.368-F do Código Civil determina que o fundo de investimento que for constituído por lei específica e regulamentado pela CVM terá de se submeter, no que couber, a esses dispositivos trazidos pela Lei da Liberdade Econômica. Tem-se, assim, clara indicação do caráter genérico e ampliado de aplicabilidade de tais inovações, de modo que, ainda que haja lei específica, não poderão ser ignorados e desconsiderados os arts. 1.368-C a 1.368-F.

Como exemplo, para além das Instruções CVM mencionadas em tópico anterior, é possível informar a Lei federal nº 8.668/93, cuja finalidade é a regulamentação dos Fundos de Investimento Imobiliário. Por mais que se cuide de uma norma específica, haverá a incidência das inovações da Lei da Liberdade Econômica para todos os FIIs, naquilo que não contrastar com as particularidades da lei específica.

Conclusões

A publicação de hoje teve a finalidade de detalhar as modificações oportunizadas pela Lei da Liberdade Econômica (Lei federal nº 13.874/19) para o segmento de fundos de investimento. Trata-se de setor extremamente importante para o crescimento econômico nacional, especialmente no cenário atual de taxa básica de juros em sua mínima histórica, com alto incentivo à alocação de recursos na economia real, o que é claramente facilitado pelos fundos de investimento, que oportunizam a entrada de investidores, mesmo com recursos mais módicos, mediante a comunhão de ativos em condomínios especiais, para ulterior aporte em móveis, imóveis, participação societária, direitos creditórios, entre outros.

Com o advento da Lei da Liberdade Econômica, além da imposição de diretrizes interpretativas, foram instituídas regras práticas, com o salutar propósito de desburocratizar a realidade prática de fundos de investimento, tornando-os mais seguros e atrativos para investidores, de modo a influenciar sobremaneira no seu potencial crescimento e evolução no futuro próximo. Apenas com o tempo, o real impacto ofertado por tais modificações será percebido, contando sempre com a participação de agentes qualificados e com a conscientização de todos os partícipes, cientes que estarão de seus direitos e obrigações com o amadurecimento do segmento.

 

1 “Sobre a abrangência da nova lei, não se pode negar que o seu principal âmbito de aplicação diz respeito aos contratos paritários ou negociados. Essa categoria jurídica surge quando do estudo da classificação dos contratos quanto à negociação do conteúdo pelas partes.” (TARTUCE, Flávio. A “lei da liberdade econômica” (lei 13.874/19) e os seus principais impactos para o Direito Civil. Segunda parte. Migalhas, 2019. Disponível em: https://migalhas.uol.com.br/depeso/313017/a--lei-da-liberdade-economica---lei-13-874-19--e-os-seus-principais-impactos-para-o-direito-civil--segunda-parte. Acesso em: 23 nov. 2020).

2 Como exemplo de contrato paritário, pode-se mencionar um contrato de distribuição, firmado entre dois empresários (fornecedor e o distribuidor), para que ambos aufiram lucros mediante a comercialização de produtos para terceiros. Já o contrato de adesão tem como principal exemplo o contrato de telefonia, em que o usuário do serviço não tem condições de negociar as cláusulas contratuais, que são todas predeterminadas pela operadora de telefonia.

3 Código Civil. Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais [...]

4 Como exemplo de contrato de consumo, menciona-se o contrato de aquisição de eletrodomésticos em loja de grande rede varejista do ramo, em que a pessoa está adquirindo para uso doméstico. Nesse caso, a pessoa é consumidora (destinatária final) e a rede varejista é fornecedora, por vender com habitualidade esses bens de consumo duráveis.

5 OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. Lei da Liberdade Econômica: diretrizes interpretativas da nova lei e análise detalhada das mudanças no Direito Civil e nos registros públicos. Gen Jurídico, 2019. Disponível em: http://genjuridico.com.br/2019/09/24/lei-da-liberdade-economica-diretrizes/. Acesso em: 23 nov. 2020)

6 Idem.

7 MORELLI, Eduardo Costa. Lei da Liberdade Econômica e controle judicial de contratos. Anoreg, 2019. Disponível em: https://www.anoreg.org.br/site/2020/09/29/artigo-migalhas-lei-da-liberdade-economica-e-controle-judicial-de-contratos/#:~:text=Conhecida%20como%20Lei%20da%20Liberdade,e%20manuten%C3%A7%C3%A3o%20da%20atividade%20empreendedora. Acesso em: 23 nov. 2020.

8 “Uma das principais características desse paradigma é a exigência de que as regras do jogo sejam previamente definidas com clareza, sob pena de isso comprometer o empreendedorismo. De fato, o empresário precisa saber as regras do jogo previamente e, portanto, não podem estar sujeito a surpresas por meio de decisões judiciais com interpretações inesperadas.” (OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. Lei da Liberdade Econômica: diretrizes interpretativas da nova lei e análise detalhada das mudanças no Direito Civil e nos registros públicos. Gen Jurídico, 2019. Disponível em: http://genjuridico.com.br/2019/09/24/lei-da-liberdade-economica-diretrizes/. Acesso em: 23 nov. 2020).

9 “Art. 7º A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações: [...]” (BRASIL, Institui a Declaração de Direitos da Liberdade Econômica [...] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13874.htm. Acesso em: 23 nov. 2020).

10 LEI da Liberdade Econômica aproxima indústria de fundos brasileira de mercados mais desenvolvidos. ANBIMA, 2019. Disponível em: https://www.anbima.com.br/pt_br/noticias/lei-da-liberdade-economica-aproxima-industria-brasileira-de-fundos-de-mercados-mais-desenvolvidos.htm#:~:text=Lei%20da%20Liberdade%20Econ%C3%B4mica%20aproxima%20ind%C3%BAstria%20de%20fundos%20brasileira%20de%20mercados%20mais%20desenvolvidos,-Evento%20exclusivo%20para&text=Publicada%20em%20setembro%2C%20a%20norma,segregado%20para%20cada%20uma%20delas. Acesso em: 23 nov. 2020.

11 COMO ficou a regulamentação dos Fundos de Investimentos após a Lei da Liberdade Econômica? CHC Advocacia, 2019. Disponível em: https://chcadvocacia.adv.br/blog/fundos-de-investimentos/. Aceso em: 23 nov. 2020.

12 “O nascimento da indústria de fundos no Brasil se deu meio século mais tarde do que nos EUA. Embora existam divergências a respeito do primeiro fundo de investimento a entrar em operação no Brasil, o fundo de investimento fechado Valéria Primeira, do grupo Deltec foi o pioneiro no Brasil, tendo iniciado sua operação em 1952. Em 1954, surgiu o Fundo Brasil e em 1957 foi criado por Nelson Rockefeller o fundo Crescinco do Grupo Rockefeller junto com o grupo Deltec, que tinha por objetivo fomentar o mercado de capitais no Brasil. O Ministério da Fazenda por meio da Portaria 309 de 30/11/59, autorizou a constituição de fundos em condomínio, quando então foi criado em 1960 o fundo Atlântico, depois o Condomínio Deltec em 1961 e em 1964 o Halles e Vera Cruz.” (NEVES, Ricardo Botós da Silva. Fundos de investimentos no Brasil. Migalhas, 2019. Disponível em: https://migalhas.uol.com.br/depeso/302858/fundos-de-investimentos-no-brasil. Acesso em: 23 nov. 2020). 

13 BRASIL, Instrução CVM 472. Dispõe sobre a constituição, a administração, o funcionamento, a oferta pública de distribuição de cotas e a divulgação de informações dos Fundos de Investimento Imobiliário – FII. Comissão de Valores Mobiliários. Disponível em: http://www.cvm.gov.br/legislacao/instrucoes/inst472.html. Acesso em: 23 nov. 2020.

14 BRASIL, Instrução CVM 578. Dispõe sobre a constituição, o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento em Participações. Comissão de Valores Mobiliários. Disponível em: http://www.cvm.gov.br/legislacao/instrucoes/inst578.html. Acesso em: 23 nov. 2020.

15  BRASIL, Instrução CVM 356. Regulamenta a constituição e o funcionamento de fundos de investimento em direitos creditórios e de fundos de investimento em cotas de fundos de investimento em direitos creditórios. Comissão de Valores Mobiliários. Disponível em: http://www.cvm.gov.br/legislacao/instrucoes/inst356.html. Acesso em: 23 nov. 2020.

16  “[...] o processo de registro era bastante complexo e custoso, sendo necessário que, inicialmente, os fundos de investimentos publicassem seu regulamento no cartório de títulos e documentos, e, após isso, procurassem a CVM para a finalização do registro.” (COMO ficou a regulamentação dos Fundos de Investimentos após a Lei da Liberdade Econômica? CHC Advocacia, 2019. Disponível em: https://chcadvocacia.adv.br/blog/fundos-de-investimentos/. Aceso em: 23 nov. 2020).

17 Instrução CVM nº 555/14. Art. 15. Os cotistas respondem por eventual patrimônio líquido negativo do fundo, sem prejuízo da responsabilidade do administrador e do gestor em caso de inobservância da política de investimento ou dos limites de concentração previstos no regulamento e nesta Instrução.

18 TARTUCE, Flávio. Direito civil, v. 2: direito das obrigações e responsabilidade civil. 12. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 133.